Comparto estas reflexiones, brindadas en las Jornadas
Regionales del Nea de Análisis y Aportes al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación,realizadas recientemente en Resistencia,Chaco, y enviado
a la Revista Jurídica El Derecho a los fines de su publicación. Saludos
cordiales.Isabel Grillo
Caminando el Siglo XXI- Muchas
leyes y poca justicia-Reflexiones sobre el Anteproyecto de Código Civil en
materia de pueblos indígenas argentinos.
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En este tiempo social de la justicia que estamos transitando, que no puede medirse a veces en tiempos cronológicos pero sí en tiempos de vida, es necesario garantizar la tutela constitucional y judicial efectiva para todos y específicamente para nuestros pueblos indígenas. El desafío es dar pronta seguridad jurídica, amparo frente al desamparo, tutela frente a la indefensión, liberándonos de los preconceptos y avanzando sin pausa y sin demora hacia los conceptos constitucionales y los bienes colectivos.
La lucha de los pueblos originarios, como parte de la memoria de los argentinos y americanos, requiere de su reconocimiento desde cada ámbito mediante un camino de conversión para cambiar el estado de cosas tanto en cuanto a las condiciones materiales existentes como en cuanto al estado de conciencia de nuestra sociedad(1).
Los derechos están reconocidos normativamente con carácter de operativos y supremos, pero su ejercicio es muchas veces ilusorio. El desafío es garantizar el goce y el uso de los derechos, en especial de los derechos humanos, cuyo reconocimiento se ha logrado en el máximo nivel constitucional.
El primer paso debe estar dado por el conocimiento y la difusión de los derechos de los pueblos indígenas, deconstruir y revertir una realidad de colectivos invisibilizados a los que debemos ver y que nos interpelan respecto a nuestro modo de relacionarnos, con los recursos naturales y culturales entre grupos diferentes que debemos fraternalmente coexistir.
Frente a la inminente reforma de la legislación civil y comercial y el Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio valgan estas reflexiones vinculadas a distintos aspectos propuestos al Congreso.En nuestros representantes, reside la potestad soberana de la toma de decisión política plasmada en una ley de gran trascendencia para la regulación de las relaciones de derechos privado de la vida de nuestra sociedad, quienes deben necesariamente tener presente que integran un poder constituído, no constituyente, respetando en tal cometido el orden constitucional supremo al que aluden los arts. 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional.
En la tríada de dicho orden constitucional, que integran la Constitución, los tratados internacionales y las leyes que en su consecuencia se dicten no se encuentran los códigos de fondo, que sí están previstos en el art.75 inc.12 de la Constitución , como una atribución del Poder Legislativo de la Nación, por tratarse de una materia delegada por las provincias preexistentes al Gobierno Federal.
La sujeción de la normativa ordinaria de fondo al orden constitucional supremo:
1) La primer cuestión que propongo a la reflexión serena, teniendo en cuenta la trascendencia del acto de revisión legislativa, que se está desarrollando es que reconociendo a los Códigos Civil y Comercial,junto a la demás legislación de fondo, en su status de legislación ordinaria, común y derivada, así como las demás normas emanadas de las autoridades constituídas, no integrando las mismas el orden de prelación supremo, deberán ajustarse a la normativa que sí la integra.
Esta afirmación debe ser tomada como pauta de interpretación constitucionalmente legítima, especialmente por parte de los distintos operadores y agencias estatales, y especialmente por parte de la magistratura en razón de la tendencia que tenemos los operadores jurídicos a sacralizar las normas de fondo y a apegarnos a ellas, olvidando muchas veces la fuerza normativa suprema de la Constitución y de los tratados sobre derechos humanos que se encuentran en un mismo orden, de los demás tratados, de integración y comunes, así como de las leyes supremas, tales como la ley para la defensa de la democracia, las leyes regulatorias de los procesos constitucionales, el habeas corpus, amparo y habeas data etc. por sobre cualquier otra normativa común u ordinaria.
Desde la Asociaciónde Abogados y Abogadas en Derecho Indígena (AADI), en el mes de junio de 2012, se ha emitido un documento, sentando su posición, los profesionales especialistas y llamando la atención a propósito del debate nacional que ha comenzado a darse en virtud del anteproyecto de reforma de Código Civil que ha presentado el Gobierno Nacional que contempla entre su texto a la propiedad comunitaria indígena dentro del Libro IV De Los Derechos Reales.
Además de alertar sobre lo inadecuado que puede resultar la incorporación de la propiedad comunitaria en un Código Civil que está inspirado en relaciones propias del derecho privado de occidente que nadan tienen que ver con la cosmovisión indígena sobre las tierras y territorios, aportan valiosas consideraciones que deben tenerse en cuenta al momento de la elaboración legislativa. Exponen, con citas de distintos precedentes, que el derecho internacional de los derechos humanos a través de una jurisprudencia constante ha avanzado sustancialmente en la definición del contenido normativo del derecho a la tierra y al territorio indígena y de la posesión y la propiedad comunitaria. Estos estándares internacionales de derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por el legislador, de manera de crear una norma sin contradicciones, que respete la jerarquía normativa y no adolezca de vicios que en el futuro puedan provocar su inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
Expresan que cualquiera sea la forma de reglamentación que se elija, ya sea la incorporación al Código Civil o la sanción de una ley especial que la regule, debiendo respetarse los siguientes criterios: Que cualquier medida legislativa que afecte directamente a los Pueblos Indígenas debe ser consultada con los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas (artículo 75 incisos 17 y 22 de la Constitución Nacional, art. 6 inciso a Convenio 169 de la OIT).Que para establecer una regulación de la propiedad comunitaria indígena a nivel legislativo debe respetarse la jerarquía normativa de los artículos 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional y que esa reglamentación no puede alterar el artículo 75 inciso 17 ni los tratados que hoy integran el bloque de constitucionalidad federal (ni el Convenio 169 de la OIT que tiene jerarquía supralegal).
A su vez el Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA) con fecha 29 de julio de 2012, también expresó su postura ante la reforma del Código Civil advirtiendo que “este acto de gobierno va a afectar los derechos de los pueblos originarios”. Asimismo, criticó que no haya habido un proceso previo de consultas, porque al no hacerlo “primariamente lo invalida”. “Los derechos indígenas pertenecen a la rama del derecho público y, como tal, deben ser respetados; los pueblos originarios son sujetos de derecho, su propiedad comunitaria no puede ser enmarcada como un derecho patrimonial; por ello, es que expresamos nuestra disconformidad con la incorporación de estos derechos en el proyecto de ley mencionado”.
Solicitaron también que “se cumplan con las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, claramente no respetados en este acto de gobierno, y se haga efectivo lo normado por nuestra Constitución que establece que vivimos en un país pluriétnico y multicultural”.
Recientemente en la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco,se reunieron distintas asociaciones tales como Asociación Meguesoxochí (Interfluvio, Chaco) - Consejo Indígena del Oeste (Ing. Juárez, Formosa) Comisión Interwichí (Las Lomitas, Formosa) - Federación del Pueblo Pilagá (Las Lomitas, Formosa) - Organización de Comunidades Aborígenes de Santa Fe (OCASTAFE) – Asamblea Campesina Indígena del Norte Argentino (ACINA) - Asociación Comunitaria Nalá (Dpto Bermejo, Chaco) - Asociación Comunitaria de Colonia Aborigen (Chaco) - Asociación Amigos del Aborigen (Santa Fe) – Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA) - Asociación para la Promoción de la Cultura y el Desarrollo (APCD) – Servicio Jurídico de Pueblos Indígenas del Oeste de Formosa (SERVIJUPI) – Equipo Diocesano de Pastoral Aborigen (EDIPA) de Formosa – Junta Unida de Misiones (JUM) – Instituto de Cultura Popular (INCUPO) – Red Agroforestal del Chaco Argentino (REDAF) – Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) - Acompañamiento Social de la Iglesia Anglicana del Norte Argentino (ASOCIANA) - Equipo para la Promoción y el Acompañamiento Solidario (EPRASOL).
En dicha oportunidad, refirieron a la conveniencia de garantizar y actualizar los derechos civiles y comerciales de las personas,destacando que en el Anteproyecto, se ha incluido a las comunidades indígenas, se reconoce su existencia y la propiedad comunitaria de la tierra.
Expresaron la preocupación por la propuesta de reforma del Código Civil pues los hace retroceder ese largo camino de reconocimiento. Como ejemplo: 1) No se ha realizado la Consulta, previa libre e informada, de buena fe, establecida en el Convenio 169 de la OIT y que es Ley en nuestro país. 2) No se ha respetado que las relaciones de las comunidades originarias con el estado se enmarcan en un ámbito de derecho público, debiendo ser reconocidas como Personas Jurídicas de Derecho Público.3) La propiedad comunitaria indígena, tal como se encuentra en el proyecto de ley, no respeta la identidad, cosmovisión, ni la especial relación espiritual, tradicional y cultural que poseen con sus territorios.
Ante ello,consideraron fundamental y alentaron el fortalecimiento de la democracia a través de mecanismos de participación que respeten la diversidad de los pueblos indígenas, solicitando se haga efectivo el derecho a la consulta tal cual lo establece el art. 6 del Convenio 169 de la OIT correspondiendo a la Comisión Bicameral del Congreso Nacional convocar y financiar tal proceso.
Propusieron que ante la existencia de normas del Código Civil que refieran a derechos indígenas las mismas deben ser acordes con la Constitución Nacional y los compromisos internacionales asumidos por el Estado respecto de los derechos indígenas.E invitaron a las comunidades y organizaciones indígenas, organismos de derechos humanos, movimientos sociales y organizaciones populares, a reflexionar activamente esta situación para poder ejercer la participación que esta etapa histórica merece.
El pluralismo jurídico: la diversidad normativa
2) La segunda cuestión está vinculada a la realidad del pluralismo jurídico, como estado de situación sobre la cuestión indígena, debiendo tener presente que nuestro país cuenta con una rica legislación en materia de derechos humanos y de los pueblos indígenas, aunque muchas veces percibamos que se trata de un catálogo y hasta de una hiperinflación de derechos que no se cumplen. La falta de conocimiento, de difusión y de armonización con el resto del orden jurídico ha producido que el cumplimiento de tales derechos resulte incipiente, pese a los logros obtenidos por la lucha paciente y perseverante de nuestros pueblos originarios, de sus dirigentes y abogados que los acompañan.
El art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, aprobado por unanimidad en la Convención Constituyente de 1994 y sin discusión en el recinto, establece, entre las atribuciones del Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
La cláusula constitucional es clara en cuanto reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y tiene como antecedentes directos a la ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por la ley nacional 24.071, en marzo de 1992 y promulgada en abril del mismo año. Ello supone el reconocimiento también, como lo hace en los párrafos siguientes, de una serie de prerrogativas tales como el respeto a su identidad, a su educación y cultura, a la personería jurídica de sus comunidades, a la propiedad y posesión comunitaria de sus tierras, a la participación en la gestión de sus recursos naturales y en relación a los demás intereses que los afecten. Estos derechos humanos de ningún modo pueden desconocerse por parte de los ciudadanos y de las autoridades gubernamentales incluso mediante la adopción de medidas positivas concretas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes. (art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional).
Se trata de normas operativas, como se ha dicho en párrafos precedentes, que inauguran una saludable e injustamente postergada relación política entre los Pueblos Indígenas y el Estado Nacional y los Estados provinciales de nuestra Nación (2).
En expresiones de Gabino Zambrano, por el pueblo colla, Salta): ”Quiero recordar en este recinto que en 1994 todas las fuerzas políticas de la Argentina aprobaron por unanimidad todos los derechos de los pueblos indígenas, y lo hicieron con lágrimas en los ojos, tanto aborígenes como los legisladores de aquel entonces. Esta situación marca la dimensión política que se quiso dar en aquel entonces a estos derechos del pueblo indígena, reconociendo nuestra condición de pueblos indígenas, la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupamos y nuestra identidad y demás derechos, como el de participación. Queremos decir entonces, que pasaron más de diez años y hasta hora esos conceptos están en la constitución, pero no se cumplen.(3)
Silvina Ramirez, magistralmente alude a que lo que se presentó dentro de las reformas constitucionales como un genuino cambio de paradigma, a partir de la incorporación de clásulas de reconocimiento que reflejaban la “multiculturalidad”del Estado, incluyeron en sus formulaciones un uso y abuso de una terminología que referenciaba a los”multi-pluri” pero que no terminaba de definir y delimitar su propio ámbito de aplicación.
Luego del auge de la “multiculturalidad”, surgieron nuevos conceptos de “interculturalidad”,que pretendían marcar las diferencias con políticas multiculturales neoliberales desarrolladas en las décadas de los 80 y los 90,disfrazando con el lenguaje las mismas políticas discriminadoras y excluyentes que dieron orgigen a nuestros Estados.En otras palabras, las políticas multiculturales no cambiaron radicalmente la calidad de vida de los pueblos indígenas,tampoco se plantearon una distribución diferente del poder, un cambio organizacional o más participación de éstos en las decisiones que los afectaban. Por el contrario,siguieron profundizando políticas racistas y en el mejor de los casos clientelares (4)
Se ha dicho, con razón, que a partir de la recuperación de la democracia en 1983 y gracias al trabajo constante de organizaciones indígenas, comenzaron a darse los primeros pasos en la obtención de normas sobre la base del reconocimiento de la preexistencia de los pueblos originarios respecto de la formación del Estado Nacional, muchas leyes y poca justicia.
De las cenizas y las sombras, los pueblos indígenas de América han renacido con fuerza, demostrando que la cultura homogénea sólo resultó una cáscara vacía que pretendió ocultar las raíces y la riqueza de naciones que son pluriétnicas y pluriculturales(5).
En el enriquecido ámbito del derecho internacional de los derechos humanos hay normas, principios y declaraciones que pueden y deben invocarse para la tutela efectiva de los pueblos indígenas, y que establecen obligaciones no sólo a los Estados, sino a la sociedad en su conjunto.
Es destacable la labor de la OIT, como organismo especializado de la ONU, por ejemplo, a través del Convenio 107 del año 1957 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, ya citado y aprobado por nuestro país dos años más tarde mediante la ley 14.932. En 1989 se revisa dicho Convenio y se reconoce internacionalmente a los indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos específicos en el Convenio 169 del año 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en 1992 por ley 24.071 y ratificado en el año 2000.
Estos Convenios tienen rango infraconstitucional y supralegal, como lo puntualizan Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ángel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya, destacando, entre otras cuestiones, que los reconocen como "pueblos" y no poblaciones, así como sus derechos de participación (art. 2.1), de consulta y a tener sus autoridades representativas (art. 6.1.a) y respetar sus "deseos" (art. 4.2).
Aluden los autores interpretando el Convenio 169, entre otros aspectos al respeto, a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (art. 2.b), debiendo tomarse debidamente en cuentas "su derecho consuetudinario" (art. 8.1) y a conservar sus instituciones propias con un solo límite: que "no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos" (art. 8.2), debiendo respetarse los métodos tradicionales "para la represión de los delitos cometidos por sus miembros" (art. 9.1), y cuando los tribunales resuelvan cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres indígenas (art. 9.2) y preferir otras sanciones al encarcelamiento (art. 10.2).
Refieren además que el Convenio 169 se ocupa en detalle de la educación tanto desde el punto de vista individual en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional en todos los niveles (art. 26), como desde el aspecto colectivo al prever la cooperación de los pueblos indígenas en la formulación y ejecución de programas y servicios educativos (art. 27.1).
En cuanto a su relación con las tierras que ocupan o utilizan (art.13.1), y como parte del respeto de la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados y de la concepción indígena sobre sus tierras, aclara que el término " tierras" incluye el concepto de "territorios", la totalidad del hábitat de las regiones que los indígenas ocupan o utilizan.
Señalan finalmente los juristas citados el reconocimiento de la "personería jurídica de las comunidades" y como "partes legítimas para ingresar en juicio en defensa de sus derechos e intereses" (art. 12), así como a la participación indígena (art. 2.1), a no contrariar "los deseos expresados libremente" (art. 4.2), y a consultarlos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6.1.a)(6).
Con posterioridad, la Argentina suscribió la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas, en el año 2007, reconociéndoles un conjunto de derechos, entre ellos a la igualdad y a la libertad, así como también el derecho a ser diferentes y a ser respetados en sus diferencias, sin ningún tipo de discriminación. El derecho a la libre determinación, a la participación y consulta y a su autonomía como pueblos. El derecho a la tierra y a sus recursos naturales, a la práctica y revitalización de sus tradiciones y costumbres culturales. El derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. Debiendo tenerse en consideración para tales decisiones las costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales sobre derechos humanos.
Reconoce las injusticias históricas sufridas por los pueblos indígenas como resultado de la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos y el impedimento a ejercer sus derechos de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Otro aspecto relevante es que los órganos y organismos especializados del sistema de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena realización de las disposiciones de la Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica para el disfrute de los derechos enunciados.
Los derechos de los pueblos y de las personas indígenas reconocidos en esta Declaración forman parte de la legislación argentina, al estar en la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional suprema, en el Convenio 169 de la OIT, en el Convenio sobre Diversidad Biológica, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas y demás leyes nacionales y provinciales; tienen plena operatividad y en otros casos será necesaria la implementación de las normas y medidas pertinentes para su cumplimiento por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales.
El cambio cultural: muchas leyes poca justicia
3) La tercer cuestión propuesta, refiere a que el reconocimiento normativo, constitucional y legal de los derechos de los pueblos indígenas argentinos requiere de su efectivización y operatividad para que no quede en letra muerta, es decir, requiere de la revisión y cambios de conductas individuales y colectivas por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales y por parte de la ciudadanía, destacándose el rol de los operadores judiciales, en pos de garantizar la tutela constitucional y judicial efectiva.
Frente a los nuevos paradigmas, debemos abrir nuestras mentes, avanzando sobre los esquemas constitucionales de rango supremo y normativo que deben necesariamente prevalecer sobre los esquemas civilistas, penales, procesales, etcétera, instituidos por la legislación ordinaria de fondo y de forma derivada de las autoridades constituidas, es el gran desafío de este nuevo siglo que estamos transitando, en el que se va haciendo camino, y lo importante es que ese camino a veces lento pero siempre continuo y progresivo, paciente y perseverante, no vuelve atrás.
“Están las leyes pero ¿quién las cumple? (...) En Comentarios Reales encontré las reglas de lo que es el derecho indígena, el derecho comunitario, el derecho solidario, el de sembrar, cosechar, reservar y mandar al mercado lo que sobra” (Eulogio Frites, Salta).“Por más ley, por más anteproyecto que haya, ya estamos reconocidos en nuestra ley fundamental, que es la Constitución Nacional. Y toda ley, todo proyecto, no se tiene que despegar de esa ley (...) tiene que hacer efectivos los artículos de la Constitución Nacional. No debe ser ni por dos años ni por tres años” (Tena, pueblo diaguita, Tucumán). (7)
Regulación de la cuestión indígena en el ordenamiento civil
4) La cuarta reflexión que planteo está vinculada a la conveniencia o no de la incorporación de la materia indígena a un Código Civil.
El precepto constitucional es operativo y debe aplicarse en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado por los arts. 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional. Algunos autores han rechazado la idea de incorporar modificaciones al Código Civil, que, por su naturaleza privatista en el siglo XIX, no reguló otras formas de propiedad. Se ha afirmado que se torna innecesario e inconveniente su inclusión en el Código Civil, pues implicaría una desjerarquización no querida por los constituyentes de 1994 , podría desnaturalizarse si se incluyese la propiedad de las comunidades indígenas en el Código Civil, por la necesidad de acotar y establecer ciertas limitaciones a la misma. En desmedro de las peculiaridades de tal propiedad y de la especial idiosincrasia de dichas comunidades indígenas de nuestra patria. (8)
En uno u otro caso, lo importante es que la decisión política de sistematizar,codificar o reglar en un cuerpo o bien mediante legislación paralela, que personalmente no considero conveniente,debe garantizar la coherencia entre la normativa ordinaria y su sujeción al orden constitucional y convencionalmente supremo.
El Congreso, en su carácter de autoridad constituída, debe cumplir en ejercicio de su potestad legiferante, con el mandato constitucional impuesto por el poder constituyente, en los dispositivos constitucionales y convencionales citados.
La consulta previa, libre y adecuadamente informada a las comunidades indígenas, como recaudo de validez de cualquier reforma legislativa:
5) La quinta cuestión está vinculada al interrogante que formulo respecto al cumplimiento que ineludiblemente debe hacerse por parte de las autoridades de gobierno, específicamente el Congreso, a los pueblos indígenas, lo que en el ámbito del Anteproyecto, hasta las averiguaciones realizadas, no fue cumplimentado,estando la cuestión ahora en el ámbito del Congreso e iniciadas las instancias de consultas y audiencias públicas.
Además de la previsión constitucional del art. 75 inc.17 de la Constitución Nacional asegurando la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten,el art.6 del Convenio 169 de la O.I.T.,establece tres procesos interrelacionados:la acción gubernamental coordinada y sistemática,la participación y la consulta.
La consulta es el principio básico de los derechos de los pueblos indígenas en los instrumentos internacionales,como acertadamente lo enseñan María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado en “ Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas” (9). Agregan que el Estado tiene el deber de realizar las consultas mediante procedimientos apropiados cada vez que se estudien medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Tales consultas deberán ser realizadas por el órgano estatal que prevea tomar la decisión, cualquiera sea su jerarquía, incluyendo el poder constituyente y al poder judicial en los casos en que adoptan decisiones administrativas o reglamentarias.
Como lo sostuviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Saramaka”, en concordancia con el art.6 del Convenio y el art.19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, sostuvo en su sentencia del 28 de noviembre de 2007que “el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta los métodos propios de los pueblos para la toma de decisiones”.
Elena Picasso, eleva su voz, refiriéndose también al derecho a la consulta, la que no se encuentra pautada ni reglamentada ni establecidos mecanismos a proceder, acordados con los distintos pueblos indígenas.Señala que son las comunidades y los pueblos quienes deben ser consultados previamente, dar sus opiniones y acordar sus propuestas. Se trata de una consulta obligatoria, que tiene su valor vinculante respecto de los Estados, en beneficio y protección a los pueblos indígenas,constituyendo la piedra angular junto a la participación del Convenio 169.(10)
“Les pedimos a los legisladores que de una vez por todas piensen como los indígenas y no como los blancos, porque ellos lo hacen con inteligencia mientras que nosotros lo hacemos con sabiduría” (Camacho,pueblo ava guaraní, Jujuy).(11)
El status de los pueblos indígenas
6) El sexto punto propuesto refiere al status constitucional reconocido por el art.75 inc.17 de la Constitución Nacional al referirse a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. El Anteproyecto en su Título II-De la Persona jurídica-Capítulo 1-Parte General-Sección 1ª-Personalidad.Composición- en el art.141,define a las personas jurídicas como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto. En el art. 145,Sección 2ª, prevee las personas jurídicas públicas o privadas, y en el art.148, dentro de las personas jurídicas privadas enumera en su inc.h) a las comunidades indígenas, en el mismo status legal que a las sociedades, asociaciones, civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y toda otra contemplada en disposiciones de este código, o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento, previstas en otros incisos.
De manera que mientras la Ley Suprema reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, la normativa en análisis los coloca dentro de las personas jurídicas privadas y les confiere aptitud como persona jurídica privada y en los dispositivos legales siguientes establece las exigencias que deben cumplimentarse al respecto.
En palabras de Germán J. Bidart Campos (12), el art. 75 de la CN y las leyes del Congreso el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro, como histórico, en cuanto al elemento español anterior a nuestra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas.
La Argentina, de cara al europeísmo y a las imitaciones foráneas, nunca exaltó su indigenismo sino más bien lo renegó, lo menospreció o, cuando menos, lo olvidó y lo ocultó. De ahí que dos de los aspectos recién señalados -simbólico-reparador, e histórico- vengan a ser, aunque tardíamente, una reivindicación de nuestro ancestro primero, luego tan cuantitativamente reducido.
“Tenemos el inciso 17 del artículo 75 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la OIT. Hemos demandado al Estado provincial, precisamente, porque tenemos la legislación. Pero esas leyes no se hacen efectivas. Eso es lo que se ha dicho hoy durante toda la mañana. En realidad, no necesitaríamos tener más leyes porque bastaría con lo que dice la Constitución. Lo que pasa es que no se cumple. Nosotros decimos que tenemos leyes, pero no tenemos justicia. Las comunidades indígenas están recocidas en la Constitución Nacional y si una comunidad de hecho ya está reconocida, el Estado no puede venir a imponerle que tenga una persona jurídica.” (Graciela Carriqueo, pueblo mapuche,Río Negro). “Hoy el Estado Nacional le pasa la pelota a los gobiernos provinciales, que actualmente son verdaderos feudos, donde el Poder Judicial responde al poder político, y éste al económico. No nos engañemos, hermanos: el Estado a través de los organismos que corresponde, llámese INAI, quiere judicializar la cuestión. Eso es equivocarse, hermanos, porque éste es un problema político, que viene desde
La cosmovisión y el valor de la tierra, el territorio y los recursos naturales:
7) La séptima reflexión que propongo está orientada al valor de la tierra, el territorio y de los recursos naturales,se trata de una de las cuestiones más complejas a resolver. Para las comunidades indígenas, la tierra no tiene el carácter de “cosa”, es decir de un objeto material susceptible de un valor económico; es parte de la misma naturaleza, de la cual, a su vez, son parte hombres y mujeres. Privarlos de la tierra es privarlos de la vida.
Nuestro país ha comenzado a valorar el pluralismo étnico, cultural y también jurídico. Este enfoque plantea un nuevo dilema: el que se desprende de la concepción colectiva de la titularidad de los derechos, de los llamados bienes colectivos emergente del derecho consuetudinario indígena.
La Constitución Nacional, el Convenio 169 de la OIT, y la Declaración de Naciones incorporan entre sus fuentes el derecho consuetudinario indígena, derivado de los usos y costumbres tradicionales, lo que significa interpretar, respetar y aplicar sus normas acordando un trato diferente a los diferentes, sin que ello afecte el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
Siguiendo a Germán Bidart Campos, el actual alcance constitucional de la igualdad requiere especificar que en lo que una minoría no es igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad, un trato también diferente, precisamente para que se cumpla al máximo aquello de que tratar igual a quienes no son iguales no satisface a la igualdad sino que, al contrario, la lesiona.(14)
El derecho a la igualdad es indisoluble del derecho a la identidad y a ser diferente. En este sentido, el derecho consuetudinario, los valores propios de la cosmovisión indígena, los usos y costumbres que hacen a su identidad. La brecha no es sólo entre el derecho y la realidad, sino entre realidades desiguales de nuestro propio país, las que deben ser tomadas en consideración, como formando parte del derecho positivo vigente en nuestro país.
Así lo dispuso expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Awas Tingni vs. Nicaragua”,al dictar sentencia condenando a dicho país a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación de la Comunidad y tomando en consideración su derecho consuetudinario, sus valores, usos y costumbres (Caso “Comunidad Maayagna –Sumo– Awas Tingni vs. Nicaragua”. Sentencia de la CIDH, 31/08/2001).
El artículo 17 de la Constitución Nacional, al establecer la garantía al derecho de propiedad reconocido en sentido amplio también en el art.14, es aplicable a los pueblos indígenas. No sólo está protegida la propiedad privada, sino además la propiedad colectiva o comunitaria indígena con la concepción indígena de este derecho y su reconocimiento singular en los términos a que alude el art.75 en su inc.17 ya expresado,bajo pena de incurrir en violación al derecho de igualdad entre otros derechos constitucionales protegidos.
A su vez la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) (Pacto de San José de Costa Rica), con rango constitucional supremo a tenor del art. 75, inc.22 de la Constitución,en su art.21, ha reconocido el derecho de propiedad y, si bien se refiere a propiedad privada, también alude al derecho de toda persona al uso y goce de sus bienes sin limitación a determinada forma.
Debe tenerse presente que la Corte Interamericana, en la sentencia citada en párrafos anteriores, ha dicho que : “mediante una interpretación evolutiva de los derechos humanos (…) el art. 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal…” (párr. 148). Y que: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”(párr.151). Y concluye: “No existe sólo un modelo de uso y goce de los bienes (…) .Pretender que únicamente existe una forma de usar y disfrutar de los bienes, equivaldría a negar a millones de personas la tutela (del derecho de propiedad), substrayéndolos así del reconocimiento y la protección de derechos esenciales, que se brindan, en cambio, a las demás personas. De esta suerte, lejos de asegurar la igualdad de todas las personas, se establecería una desigualdad contraria a las convicciones y a los propósitos que inspiran el sistema continental de los derechos humanos (voto Juez Sergio García Ramírez, párr. 11 y 13).
El reconocimiento a la tierra debe generar su protección desde el derecho, tanto en el supuesto de que se tenga título como si no se lo tiene, aplicando el procedimiento más expedito y eficaz para su reconocimiento.
La tierra tiene para los pueblos indígenas un enfoque y dimensiones diferentes, el concepto de propiedad tradicional del derecho común no se comprende ni interpreta en el ámbito del derecho consuetudinario indígena, en el que la propiedad no es sagrada, lo sagrado es la tierra.“…decimos que la tierra es nuestra madre y a la madre no se la compra, no se la vende y no se la destruye (…) Nosotros decimos que las tierras nos pertenecen, pero no decimos que somos los propietarios de la tierra, queremos los títulos comunitarios de nuestra tierra (…) porque nosotros no solamente hablamos de tierra, sino también de territorio, que es el todo (…) es para todos”92 (15).
“Nosotros somos pueblos originarios, decimos que la tierra no nos pertenece porque somos parte de la tierra y por ser parte de la tierra tenemos que velar por el futuro de nuestras generaciones.Nosotros venimos planteando en distintos lugares la conformación de territorios y de ocupaciones colectivas. Y esto no es porque nos parece más fácil, es porque nuestra cosmovisión fue siempre así, en nuestra historia originaria siempre se trabajó en forma colectiva, nosotros no nos peleamos entre nosotros por un pedacito de tierra, porque sabemos que la tierra es de todos y nosotros pertenecemos a la tierra” (16).
Germán Bidart Campos subraya, interpretando la normativa constitucional, que "trasunta un sentido humanista", al introducir "el derecho a la diferencia", que asume una justa expresión de pluralismo democrático; que expresa un verdadero reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas, lo que invita a promover su herencia étnica y cultural, para lo cual debe procurarse su integración con toda la sociedad, lo que se plasmará al respetar su identidad y respeto a una educación bilingüe e intercultural. Y para que se canalicen estos derechos debe proveerse su derecho a organizarse, reclamando su personalidad jurídica por su particular sentido asociativo propio de su índole indigenista. Asimismo, también analiza su derecho a que se les reconozca la posesión y propiedad comunitaria de las tierras (la que no podrá ser enajenada y gravada) que ocupan, como persona jurídica colectiva sin excluir la convivencia simultánea con la propiedad individual. En otro orden, destaca su derecho a participar en la gestión de sus recursos naturales y de otros intereses que los afecten.
Finalmente, pone particular énfasis en señalar que la doctrina iusprivatista como constitucional, al explicar los llamados derechos personalísimos (en el caso de los pueblos indígenas) confluyen en "el derecho a la identidad y a la diferencia", los cuales son dos aspectos del derecho a la igualdad, que acorde a los lineamientos fijados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se cristalizan en la regla que exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente a quienes se hallan en situaciones diferentes(17).
Elena Picasso sostiene que el territorio es concepto clave en la delimitación y reconocimiento a los derechos de los pueblos indígenas. Espacio geográfico, bajo influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo.El territorio está asociado a su vida ritual, creencias, lugares sagrados. Su organización social se relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recursos naturales.
Viven en territorios continuos y/o discontinuos, agrupados en comunidades colindantes. Un mismo pueblo puede estar separado geográficamente. El acceso de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, es propio de la identidad y cultura de estos pueblos. Sus territorios son espacios de vida cotidiana, de expresiones culturales; espacios jurisdiccionales y de control, donde se ejercen los derechos colectivos; entendiendo por derechos territoriales aquéllos que no solo comprenden el territorio físico, los recursos naturales, así como los reconocimientos político jurídicos del pueblo, derechos ambientales y patentes de invención sobre conocimientos indígenas y plantas medicinales; es decir, donde se plasma la cosmovisión indígena, considerando el concepto “territorio”, por tanto, mucho más amplio que el de tierra. (18)
“Hoy tenemos la oportunidad para expresar cuáles son las cosas que a nosotros nos preocupan. Así, debemos decir que la tierra es fundamental para nosotros, porque en la tierra tenemos nuestra fuerza de espiritualidad, de educación, de medicina. Allí tenemos todo, y por eso queremos que lo más pronto posible se logre una solución sobre este asunto. Exigimos que esa solución no se demore mucho más, porque nosotros venimos sufriendo de desde nuestros antepasados, y ahora seguimos sufriendo(...) Un indio sin territorio, sin tierra, no tiene educación ni salud ni religión” (José Catri Duarte, pueblo mbyá guaraní, Misiones). “Cuando decimos territorio nos referimos a algo bueno para nosotros,porque es donde convivimos y nos queremos como comunidad.Decir comunidades es muy distinto a decir parcelas y esto último es lo que no queremos” ( David Chuteley, pueblo wichí-Chaco).
“Luchamos por la tierra, porque es un valor, es la vida. Si no tenemos la tierra no tenemos vida y no tenemos futuro” (Mario Miranda, pueblo colla guaraní, Salta). “Una de las dificultades con que nos encontramos (...) es que el derecho positivo con el que se rige el Estado nacional hoy en día que respeta a rajatabla una figura jurídica que es la del derecho privado, la de la propiedad privada. Será necesario introducir una nueva figura la de la propiedad comunitaria.Con ese cambio estaríamos incorporando todo un nuevo cuerpo legal, que hablaría del derecho comunitario,que es aquel por el que se rigen nuestras comunidades. (...) Tenemos que explicar cuál es nuestra cosmovisión, desde dónde nos paramos para entender la problemática de la tierra. Es distinto pensar en propiedad cuando hablamos de un terreno de 10 por 40, cuando hablamos de propiedad privada.Y resulta difícil pensar la lógica desde la propiedad comunitaria cuando estamos hablando de un lugar de residencia y del entorno que sirve para que esa comunidad viva” (Kaihuara, Salta). “Nuestra existencia está muy ligada con la tierra, pero no solamente con ella sino con el reconocimiento en la práctica de los recursos que hay en nuestras comunidades; eso está escrito. Lamentablemente,en esta sociedad que hoy estamos compartiendo con los hermanos winka, si no tenemos los recursos, para que la tierra sea el hogar de todos,no vamos a poder convivir. Tenemos que empezar a vernos todos (...) a hablar de igual a igual; tenemos los derechos que se han escrito desde la Constitución Nacional y el Convenio 169, pero queremos empezar a verlos en la práctica” (Vicente Huayquimily, pueblo lonco mapuche, Río Negro).(19)
Las responsabilidades institucionales, políticas y jurídicas por violación de la Constitución y de los Tratados. Antes nos mataban con fusiles,ahora nos matan las leyes-Los estamos mirando
8)Finalmente debemos reflexionar también respecto de las responsabilidades internacionales que podrán derivar para el Estado Nacional y los Estados provinciales y municipios, y para los funcionarios y magistrados que ejecuten normativas, en violación de pactos internacionales, que garantizan la tutela constitucional y judicial efectivas, que la Nación Argentina se ha comprometido a cumplir y que es deber de los jueces garantizar en ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio en los casos a juzgar.
Este escenario de magistrados provinciales,de superiores tribunales,de defensores oficiales,de Defensor del Pueblo,permitiendo el real acceso al sistema de justicia,no debe depender de fallos internacionales que nos condenen por el incumplimiento de normas que nos hemos obligado a cumplimentar y no a resistir,como expresa acertadamente, Julio García.No es que los derechos humanos e indígenas estén de moda,o sean normas de extraña jursidicción;son los estandares mínimos de convivencia y justicia que nos hemos dado como colectivo que trata de desandar y reparar escenarios de justicia y de dolor. Es nuestro Estado de Derecho, así lo dice la Constitución Nacional, la Corte nos está demostrando un escenario a imitar en las jurisdicciones locales, nadie ve, nadie escucha.(20)
Concluyo instando a nuestros representantes, a dar legitimidad a cualquier reforma legislativa, acompañando a la legitimidad democrática electiva la legitimidad constitucional, que requiere el no apartamiento de lo constitucionalmente preestablecido, porque así se comprometieron al acceder a sus bancas.“No a la mentira, no al robo, no a la violencia. Sin odio, sin rencor y sin venganza, te digo a vos, hermana diputada, que los indios te estamos viendo y vos los estás mirando. No te estamos pidiendo, no te estamos exigiendo. Te estamos diciendo: compartamos la Patria, esa patria del mestizo San Martín, de Belgrano, de Monteagudo, del mulato indio Monteagudo. Y también es patria de los gringos que vinieron de Europa con tres semillitas en el bolsillo, la de la paz, la de la libertad y la de la justicia”(Condorcanqui).(21)
(1) - Grillo, Iride I. M., La tutela judicial efectiva como garantía de nuestros pueblos originarios en la lucha por sus derechos, en el libro colectivo Pueblos originarios y acceso a la justicia compilado por Aldo Etchegoyen, Proyecto Independencia y acceso a la justicia en América Latina -Parte 2-, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), Ed. El Mono Armado.
(2) - Hualpa, Eduardo R., Las comunidades indígenas y los derechos de incidencia colectiva, LL, 2002-B-93.
(3) Versión taquigráfica de la Audiencia Pública,Jornada Consultiva convocada por las Comisiones de Población,y Desarrollo Humano y la de Justicia, de la Cámara de Diputados de la Nación, realizada el 12 de mayo de 2005,como antecedente de la Ley 26.160,sobre Declaración de Emergencia de la posesión y propiedad comunitaria indígena,ámbito de encuentro entre representantes de muchos pueblos y comunidades,ONG,funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional,del Senado y Diputados. Se pusieron de manifiesto distintas posiciones,cuyo denominador común fue el reclamo por el cumplimiento de la legislación vigente. Pese a la gran complejidad de situaciones,fue unánime la exigencia de que las soluciones provinieran del respeto a la Constitución Nacional, los Tratados y las leyes, así como del propio derecho indígena. En Barbagelata María Elena “ Indígenas,tierra y justicia”, en”Pueblos originarios y acceso a la justicia”ya citado, pag.260 y sgtes.
(4) Silvina Ramirez ,pag.68, “Constitucionalismo Progresista y Diseños Estatales: Protección vs.Desarrollo” en “Derecho Constitucional Indígena” Coordinador Julio C. García Ed. Contexto-2012
(5) Barbagelata, María E., Indígenas, tierra y justicia, en Pueblos originarios..., ob. cit., pág. 233.
Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, t. I, pág. 328 y sgtes.
Barbagelata,María E. ob.cit.pag. 264..
Andorno, Luis “Comunidades indígenas. Posesión y propiedad de tierras por los pueblos indígenas. El artículo 75 inc.
Gomiz María Micaela Gomiz-Salgado Juan Manuel “ Convenio 169 de la O.I.T.sobre Pueblos Indígenas-Su aplicación en el derecho interno argentino, pag.121 y sgtes.Ed.Odhpi
Picasso Elena Ana María”La Constitución Nacional de los Pueblos Indígenas en los Instrumentos Internacionales.Territorio y derecho hacia el futuro del espectro legal,nacional y provincial”587 y sgtes.en “Derecho Constitucional Indígena” Coordinador Julio C. García Ed. Contexto 2012 .
Barbagelata, María E., Indígenas..., ob. cit., pág. 263.
(12)Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, La Reforma Constitucional de 1994, Ediar.
(17)Bidart Campos, Germán J., El derecho constitucional humanitario, Ediar, 1996, pág. 169 y sigs.
(18)Picasso Elena,ob. cit. Pag.586.
(19)Barbagelata María E,ob.cit 263 y sgtes.
(20)García Julio”La Constitución Nacional y los pueblos indígenas.¿Cinismo jurídico o esperanza tangible?en”Derecho Constitucional Indígena”,ob.cit.126/127.
(21)Barbagelata María E.ob. cit. pag.265
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